Apelación, ¿sí o no?

Como abejones de mayo, en forma recurrente se alzan voces que atribuyen el atraso en las licitaciones públicas al derecho de apelación ante la Contraloría. Pero, igual que el cornudo que atribuye el adulterio a la cama, confunden el efecto con la causa.

La posibilidad de que la decisión sea revisada por una instancia independiente y de poder superior es un mecanismo indispensable para que la licitación cumpla su propósito y no se convierta en una contratación directa en que los funcionarios, que no son los dueños, dispongan a su antojo de los bienes públicos. Por el contrario, aunque existan abusos, normalmente las apelaciones son manifestación de una patología negocial: alguien fue víctima de una confusión del cartel, de un error o de una arbitrariedad de los funcionarios, y por eso apela, aunque no necesariamente tenga razón.

¿Por qué, entonces, las apelaciones no se resuelven bien o pronto, y a ellas se atribuye buena parte del atraso en la tramitación de las obras públicas? Porque el problema no está en el trámite mismo, indispensable, sino en otros factores. Tampoco en la Ley de la contratación administrativa , como dicen otros, igualmente equivocados, que es sustanciosa y buena, sino en otros factores fácilmente corregibles, pero que no lo han sido y que evidencian, por eso, la ineptitud de los gobernantes.

Calculada confusión. En primer lugar, a que los carteles piden requisitos innecesarios que complican horriblemente el trámite, o a que son deliberada o negligentemente confusos, y ello significa otras tantas trampas y fuentes de desplazamiento y apelación. Para entender por qué, hay que saber que el cartel es la "ley específica" de la licitación y, si la ley está hecha a la medida de alguno, o es confusa, servirá para otros tantos agravios y confusiones. Por eso, con solo eliminar las complicaciones innecesarias, las manipulaciones al cartel, de modo que solo el elegido cumpla, y en general la confusión, mediante carteles claros, razonables y transparentes, se habrá avanzado muchísimo en la aceleración que se requiere. Ejemplo de lo innecesario: pedir todo género de poderes "legales" para el solo hecho de presentar la oferta, pese a que nadie en su sano juicio se arriesga a perder la garantía de participación por presentar una oferta sin serlo.

Está bien que pidan todas esas seguridades al adjudicatario, previamente a firmar el contrato, pero no a un simple participante. Ejemplos de cláusulas que solo un participante puede cumplir abundan y son el instrumento más frecuentemente utilizado para hacer "chorizo". Ejemplos de complicaciones innecesarias igualmente abundan, y provienen de la inercia de repetir carteles que, como las capas geológicas, arrastran lo anterior sin saber por qué; de la incuria de no poner los conceptos claros o del deliberado propósito de poner trampas y darle por debajo la información al elegido o al compinche. Los críticos revelan mucha ingenuidad al no hacerse estas preguntas, en un momento en que todo el mundo sabe que la administración pública pasa por etapas de gran corrupción.

Asesores todopoderosos. En segundo lugar, a la inexistencia del contradictorio o lucha de las partes previamente a adjudicar. La ley administrativa, y en general la procesal, disponen que los dictámenes periciales, que ilustran el criterio del que resuelve, sean puestos previamente a resolver en conocimiento de las partes para que puedan atacarlos, en lo que tengan de inexactos o injustos. Sin embargo, en esta materia, por razones que nadie sabe, nunca se ha hecho, y ello les da un enorme y arbitrario poder a tales asesores, que en la práctica son los que resuelven, porque se limitan a hacer sus valoraciones y exclusiones de ofertas por "ilegales" o porque "no cumplen", sin la obligada fundamentación y sin que el interesado, que es el que más conoce el producto o la obra, pueda a tiempo defenderse y exigir razones válidas. Con solo cumplir con la ley en este aspecto del contradictorio previo, el criterio de quienes formalmente resuelven estaría mucho mejor informado, y los asuntos a resolver llegarían a la Contraloría bien cernidos, de modo que pueda ejercer plenamente su tarea, y no como ahora, en que apenas empieza la discusión, y en la confusión, le pasan enfrente los elefantes y no los ve, y solo se puede fijar en las paradas de mosca, con las que a menudo resuelve mal.

Todo esto se puede solucionar mediante reformas al reglamento de la Ley de la contratación administrativa , lo que depende de la máquina de escribir del presidente de la República y, por supuesto, de su voluntad política, que en el caso presente creo que existe.

Columna de Juan José Sobrado, La Nación, 2002-09-21.